Las SAS en terapia intensiva
Rechazo del Hábeas Data Colectivo para las critpo. El BCRA apunta contra las fintech. AFIP y audiencias virtuales. TikTok cambia sus políticas. COVID, viajes y datos personales.
Proyecto de Reforma a la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor
“La Sociedad por Acciones Simplificadas es un nuevo tipo de sociedad: se forma más rápido y con trámites más simples”. Así define la página web del Estado a las Sociedades por Acciones Simplificadas, más conocidas como “SAS”, incorporadas al Derecho argentino en el año 2017 mediante Ley N° 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor (“LACE”).
Las SAS son sociedades de entramado abierto y flexible, que toman como eje la autonomía de la voluntad de quienes las constituyen y conforman. Tal es así, que autores como Balbín han sostenido que, en el caso de las SAS, corresponde hablar de tipología en lugar de tipicidad (Sebastián BALBÍN, “El rol de la autonomía de la voluntad en el Derecho Societario a partir de la SAS”, La Ley, Buenos Aires, publicado en RCCyC febrero 2020).
Estas nuevas sociedades fueron pensadas como vehículos de fomento para emprendedores, con tiempos y costos de inscripción reducidos, y con el beneficio de la limitación de responsabilidad de los socios a la integración de las acciones que suscriban o adquieran. Además, se les permite un objeto amplio, y un capital social mínimo equivalente a 2 salarios mínimos vitales y móviles (es decir, menos de $50.000).
Por estos motivos, resultaron altamente llamativas: más de 40.000 SAS fueron inscriptas en el país a partir de 2017. Además, fue el tipo societario más elegido por las pymes durante 2019 y 2020, siendo SAS el 50% de las sociedades que se constituyeron.
Sin embargo, a pesar de estos beneficios, y olvidando la definición de argentina.gob.ar, la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados dio dictamen de mayoría a un proyecto de reforma a la LACE que desnaturaliza en gran parte el carácter abierto y flexible propio de las SAS. El proyecto, que ya cuenta además con media sanción de la Cámara de Senadores, prevé importantes cambios que vale la pena comentar.
En primer lugar, la reforma dispone la suspensión de la inscripción de nuevas SAS por medios digitales por el plazo de 180 días. Este plazo tendría la finalidad de permitirle a los registros públicos de comercio de las distintas jurisdicciones tomar control de los trámites vinculados a SAS - principalmente, a la Inspección General de Justicia (“IGJ”) en CABA. Es que, por la LACE, el registro de estas entidades era digital y se encontraba a cargo del Sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE). Esto cambiaría con la reforma: el registro volvería a ser físico, y pasaría del GDE a los registros públicos de comercio correspondientes. Así, se daría un supuesto inédito: se abandonaría un proceso digitalizado con tecnología blockchain y firma digital, para adoptar un proceso en papel.
Un punto que interesa a los registros públicos - y por ende, a la IGJ - es lo que hace al control de legalidad de las SAS. Es que actualmente, los registros no están facultados para ejercer dicho control. Eso cambiaría con la reforma, toda vez que se otorgaría a los registros la potestad de hacer el control de legalidad sobre las SAS.
Otro de los cambios más significativos se encuentra en el artículo 1° del proyecto. Dicha norma establece que todas las sociedades por acciones simplificadas deberán ser constituidas por emprendedores previamente inscriptos en el Registro de Instituciones de Capital Emprendedor (RICE), a cargo de la Secretaría para la Pequeña y Mediana Empresa y Emprendedores (SEPyME) del Ministerio de Desarrollo Productivo. Este requisito es inexistente en el sistema actual. La LACE jamás impuso la obligación de que las SAS fueran constituidas por emprendedores registrados como tales, sino que se limitaba a definir a los emprendedores como “aquellas personas humanas que den inicio a nuevos proyectos productivos en la República Argentina, o desarrollen y lleven a cabo un emprendimiento en los términos de esta ley”.
¿Y qué pasa con las SAS que ya están constituidas? El proyecto establece que dichas SAS deberán acreditar que todos sus socios se encuentran inscriptos en el RICE. A su vez, con un texto vago y que se presta a distintas interpretaciones, dice que será nula la constitución de toda sociedad que incumpla con esta norma.
Debemos resaltar que el RICE todavía no ha sido creado, como tampoco se han delineado los requisitos que se exigirán para la inscripción de una persona como emprendedora. Por lo pronto, la Asociación Argentina de Emprendedores (ASEA) junto otras asociaciones que nuclean a emprendedores, han solicitado el rechazo del proyecto. Alejandro Ramírez, responsable de Políticas Públicas de ASEA, consideró que la inscripción en el RICE encarecerá y agregará burocracia al trámite de constitución de las SAS, a la vez que obligará a las personas del interior a inscribirse en un registro nacional para luego poder constituir sociedades en sus jurisdicciones locales. Para peor, Ramírez mencionó que los fondos de inversión, incluso las universidades y organismos públicos - al no ser emprendedores y no poder inscribirse como tales - no podrán participar ni financiar SAS.
Resulta de gran interés tomar en cuenta la postura de Ricardo Nissen, Inspector General de Justicia, para entender en mayor medida el proyecto de reforma a la LACE.
En un artículo publicado luego de que el proyecto lograra media sanción en Senadores el año pasado, Nissen sostuvo que el mismo no tenía por finalidad “la derogación de las sociedades previstas en el tít. III de la ley 27.349, sino ponerlas en su justo cauce, y por eso no deroga los arts. 33 a 53 de la denominada Ley de Apoyo al Capital Emprendedor, sino que modifica algunas de sus disposiciones, tendientes a asegurar la transparencia y legalidad de las SAS”.
Es que para Nissen, estas sociedades no fueron utilizadas por verdaderos emprendedores, sino que fueron la continuación de las sociedades off shore, constituidas para ser usadas de inmediato, con objetos imprecisos y capitales irrisorios. Sostuvo incluso que “no es extraño que hasta la sede social inserta en sus estatutos sea absolutamente ficticia” (R.A. NISSEN, Manuel CUIÑAS RODRÍGUEZ, “Las sociedades PRÊT-À-PORTER o sociedades por acciones simplificadas (SAS). Inexistencia de tipicidad y algunas consideraciones sobre el Proyecto de Reformas a la Ley 27.349”, La Ley, Buenos Aires, 29/07/2020) . En una entrevista con Marcelo Perciavalle publicada en la revista “Doctrina Societaria y Concursal” de editorial Errepar, El Inspector General de Justicia mencionó que las SAS carecen de normas de protección a terceros y socios minoritarios, y violan el principio de unidad del patrimonio.
Por ello, de acuerdo al criterio de Nissen en el artículo citado, esta reforma tiende a “evitar la consumación de fraudes en el tráfico mercantil mediante la utilización de figuras societarias pensadas para la impunidad, la opacidad y el delito”. Asimismo, garantiza que en ellas participen exclusivamente emprendedores, ya que es ésta la nota tipificante de las SAS según el Inspector.
Esta misma lógica siguieron las Resoluciones Generales Nros. 3, 5 y 9 de la IGJ del año 2020, que habían generado una suspensión de facto de la inscripción de nuevas SAS en la CABA. Tal es así, que quienes siguieron optando por constituir SAS, debieron mudarse al interior para poder hacerlo. En Córdoba, por ejemplo, se constituyeron más de 8000 SAS, 600 de las cuales fueron inscriptas en el primer trimestre de 2021. Un fenómeno similar ocurrió en Mendoza. Así, estas dos provincias se convirtieron en una suerte de Delaware argentinas, en bastiones de la resistencia SAS.
El proyecto todavía debe ser tratado en la Cámara de Diputados, y hasta el momento no hay mayores certezas acerca de cuál será el resultado de su votación. La LACE fue seguida por países vecinos como Ecuador, Uruguay y Paraguay, y las SAS tuvieron en esos países excelentes resultados. Incluso, la LACE sirvió como modelo en la OEA y en la ONU.
En caso de lograr la sanción, los registros (y por supuesto, la IGJ) tendrán la administración plena de las SAS, y probablemente serán menos las pymes que elijan este tipo societario para encarar sus emprendimientos. Veremos qué sucede, y te mantendremos informado.
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JURISPRUDENCIA: FALLOS 4.0
El “Halabi para las cripto” que no pudo ser
Algunas entregas atrás, te contamos sobre un Hábeas Data Colectivo que fue interpuesto por el abogado Víctor Castillejo, motivado en un requerimiento que el Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) circuló internamente a los bancos. La finalidad de dicho requerimiento fue el de identificar a aquellos clientes que poseyeran cuentas para tenencias de criptoactivos, o bien, que hubieran declarado que realizan compraventa o pagos mediante dichas monedas. Si aún no leíste nuestro artículo completo, podés hacerlo acá.
El objetivo de Castillejo, según publicó en su cuenta de Twitter (@VictorAtila), fue el de “frenar esta acción ilegítima” del BCRA. En concreto, en el objeto de su escrito de demanda, Castillejo solicitó “que el BCRA suprima y/o disocie de manera inmediata este registro de clientes”. Además, el actor sostuvo que las facultades de vigilancia del BCRA no pueden extenderse a monitorear el uso que hacen los individuos con su dinero.
Un punto interesante del planteo de Castillejos, radicó en la legitimación activa. Primero, argumentó que él se encontraba legitimado personalmente por encontrarse “afectado por el acto del BCRA en cuanto soy consumidor, y he comprado de manera directa a través de mi cuenta bancaria, criptoactivos”. Sin embargo, Castillejo fue más allá. Como mencionamos, la acción consistió - en los propios términos del actor - en un “Hábeas Data Colectivo”. Por ello, además de alegar su legitimación personal, sostuvo que actuaba en representación de “todas aquellas personas que utilizan sus cuentas bancarias para comprar y/o vender criptoactivos”, y citó el precedente Halabi.
Sin embargo, la Justicia no jugó a favor de @VictorAtila, y rechazó in limine su acción. Dentro de los fundamentos de la sentencia, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N°10 (Juzgado CAF N°10) invocó:
La falta de existencia de una negativa, expresa o implícita, del responsable de los datos;
La falta de cumplimiento de la obligatoriedad del “ejercicio del derecho de acceso previo”;
Y la falta de legitimación colectiva, ante la ausencia de definición de forma cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la clase que se pretende representar y la insuficiencia para establecer una causa fáctica común.
Remarcó también que, el instituto de Habeas Data, que surge del artículo 43 de la Constitución Nacional argentina, constituye una garantía que tiende a que todos los habitantes puedan acceder a las constancias de los archivos de bancos de datos públicos o privados, y controlar su veracidad y difusión. De modo que protege la identidad personal y garantiza que el interesado tome conocimiento de los datos a él referidos que constaren en registros o bancos públicos o privados destinados a proveer informes. Se trata, según el Juzgado CAF N°10, de una dimensión del derecho a la intimidad, siendo el titular de los datos el único legitimado para interponer tal acción. Destacó que la lesión denunciada por Castillejo recaería sobre el derecho de la intimidad, un derecho de corte personalísimo.
“Debe reconocerse legitimación colectiva a los sujetos referente a los intereses individuales homogéneos cuando acrediten la existencia de: (i) un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la pretensión este concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase involucrada; (ii) la precisa identificación de una clase; y (iii) que de no reconocerse legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir y la mera invocación genérica de vulneración por el BCRA contra todos los compradores y/o vendedores de criptoactivos resulta insuficiente para establecer una causa fáctica común.”
Por otro lado, puso de resalto que los sujetos comprendidos resultan excesivamente vastos y heterogéneos, existiendo una diferencia de supuestos entre los que “fueron, son y resultaran tenedores, compradores y/o vendedores de criptoactivos”, así como la multiplicidad de bancos privados de datos que son intermediarios.
Concluye que, para que la vía judicial sea procedente, tiene que existir una negativa, del responsable de los datos y señala que, de la documentación acompañada no se desprende que el accionante haya cumplido con la obligatoriedad del “ejercicio del derecho de acceso previo”.
Cuando te comentamos sobre la interposición de esta acción, nos preguntamos con vos si el escrito de @VictorAtila correría la misma suerte que Halabi. Por mala suerte para el colega twittero - y seguramente, para los tenedores de cripto -, la respuesta fue negativa. Seguiremos atentos al caso.
Fuente: elDial.com
INNO-NORMATIVA
💸El BCRA investiga a las FINTECH
El viernes pasado, el BCRA comunicó el inicio de la “inspección de un grupo de fintech que se ofrecen como vínculo para financiar proyectos de inversión utilizando criptoactivos como canalizador del ahorro”. De esta manera, busca determinar si dichas compañías están realizando intermediación financiera no autorizada.
La inspección está dirigida a nueve “fintech” que, según el BCRA, realizan captación de depósitos que se convierten en criptoactivos “que luego son aplicados al financiamiento tanto de inversiones como de consumo, ofreciendo una retribución”.
El BCRA justificó su competencia para la inspección en la Ley N°21.526 de Entidades Financieras. Así, sostuvo que dicha ley le delegó la potestad de requerir información “cuando existe la sospecha de que una persona o empresa está realizando tareas de intermediación financiera”. Además, agregó que está facultado para disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad, y también para aplicar sanciones.
Finalizó haciendo la salvedad de que, si de la investigación se encontraran indicios de intermediación financiera sin autorización, se realizarán entonces denuncias penales en los términos del artículo 310 del Código Penal. La norma citada, incorporada al Código Penal con la Ley N°26.733, prevé el delito de intermediación no autorizada y se encuentra bajo el Título de “Delitos contra el orden económico y financiero”. Establece:
“Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente.
En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización emitida por la autoridad competente”.
En un intento de mostrar una imagen aggiornada, el BCRA informó el inicio de estas investigaciones en su cuenta de Twitter.
Cabe destacar que esta medida del BCRA se suma a otras relacionadas a las operaciones con criptoactivos que la entidad ha llevado a cabo este año. La primera medida fue la que te comentamos más arriba, consistente en requerimientos de información a las entidades financieras acerca de los clientes que poseyeran cuentas para operar con criptos. La segunda, fue un documento conjunto del BCRA con la CNV que alertó “sobre los riesgos e implicancias de los criptoactivos”. Las investigaciones a las fintech serían el tercer strike. El que no debe estar muy contento con esta noticia, es el colega Castillejo.
Podes acceder al comunicado en la página del BCRA haciendo click aquí.
Audiencias virtuales
Mediante la Disposición N° 87/21 de AFIP, se aprobó el “Protocolo para la celebración de audiencias de manera remota para la toma de declaraciones informativas y testimoniales que se celebren a efectos de probar una relación laboral y sus condiciones”. El mismo, podrá ser utilizado en forma optativa para llevar a cabo audiencias en los casos en que aquellas sean necesarias para la continuidad y sustanciación de procedimientos en curso o que deban iniciarse para probar relaciones laborales, que no se puedan llevar a cabo de manera presencial.
El agente de AFIP con competencia para fijar la audiencia, dispondrá el día y hora de realización y lo notificará a los sujetos involucrados en la citación, con al menos DIEZ (10) días de antelación a su celebración. La citación deberá especificar que la declaración se llevará a cabo bajo la modalidad remota, y contener el teléfono de contacto y la dirección de correo electrónico oficial del inspector o supervisor.
La herramienta elegida es WhatsApp, ya que en el artículo 2.3 establece que independientemente del medio que el declarante haya escogido para su comunicación, los actuantes deberán dejar constancia escrita -vía mensajería WhatsApp o correo electrónico- de lo que en definitiva se disponga referido a fecha y horarios para la audiencia, la plataforma virtual consensuada para la celebración, debiendo proporcionar a su vez el instructivo de acceso a la sala y el enlace de acceso.
En cuanto a los preparativos de la audiencia, los agentes que participen de la audiencia deberán iniciar la reunión en la aplicación elegida quince minutos antes al horario fijado para su inicio y el declarante diez minutos antes del horario fijado. Si por motivos técnicos no pudiera ser llevada a cabo, se suspenderá y fijará una nueva fecha. El declarante que debe exhibir el DNI frente a la cámara y ratificar tanto el número telefónico como el correo electrónico de contacto. El acta labrada en la audiencia será remitida en formato PDF y la impresión del acta, que puede constar en una captura de pantalla de captura deberá ser suscripta por al menos dos agentes de la Administración Federal y formará parte de las actuaciones.
Accede aquí.
INTERNACIONALES
📱De “challenges” y privacidad: TikTok actualiza sus políticas
Hace algunos días, la aplicación TikTok cambió su política de privacidad. La misma aplica únicamente para aquellos que residen en Estados Unidos. Recordemos que TikTok es una aplicación china que tiene un gran caudal de usuarios menores de edad, y hace algunos meses Italia procedió a bloquear a todos aquellos usuarios menores de 13 años luego de que una niña de 10 años muriera tras llevar a cabo un “challenge” (desafío) en esta app de videos virales.
La actualización implica principalmente un cambio en de los datos que se recolectan de los usuarios. Más allá de los datos personales que obtiene la app al momento de creación de una cuenta, en sus políticas también aclara que colecta información de comportamiento sobre el uso de la plataforma y respecto del contenido en los mensajes que se envían a través de la misma. En cuanto a los contactos del teléfono, aclara que únicamente accede a los mismos si el usuario lo permite. Dentro de la información que TikTok recolecta automáticamente, se encuentra la dirección IP, la geolocalización, el historial de búsqueda y cookies.
Con la actualización, se introdujo una nueva sección llamada “Información de imagen y audio”, en la cual indica que podrán recopilar información sobre las imágenes y el audio que forman parte del contenido del usuario, como la identificación de los objetos y el paisaje que aparecen, la existencia y ubicación dentro de una imagen de las características y atributos de la cara y el cuerpo, la naturaleza del audio, y el texto de las palabras pronunciadas.
El anuncio de la modificación de sus políticas podría ser consecuencia de una demanda interpuesta en el estado de Illinois, en la cual se acusaba a la red social de violar las leyes de privacidad biométrica de dicho estado. Como consecuencia, TikTok debió abonar nada menos que 92 millones de dólares, y se acordó que ByteDance (empresa responsable de la red social) no volvería interesarse por este tipo de datos “a menos que se divulgue en la Política de Privacidad de TikTok y en cumplimiento de todas las leyes aplicables”. A diferencia de la nueva política de privacidad de WhatsApp, en caso de que los usuarios no acepten expresamente los cambios, la aplicación no dejará de funcionar.
#COVID
✈ Viajes y protección de datos sensibles
El Comité Ejecutivo de la Asamblea Global de Privacidad (“GPA” por sus siglas en inglés) emitió una declaración sobre la protección de datos personales sensibles referidos a la salud, recolectados al momento de realizarse viajes nacionales e internacionales durante la pandemia. ¿Cuáles son las medidas relevantes?
📌Los datos personales recolectados, utilizados o divulgados para aliviar los efectos del COVID-19 en la salud pública no deben utilizarse de manera incompatible con el propósito definido.
📌Las organizaciones deben considerar cuánto tiempo deben retenerse los datos y diseñar un cronograma de retención para la eliminación segura de la información una vez que ya no sea necesaria.
📌Las organizaciones deben procesar datos de salud sólo cuando sea necesario.
📌Las personas deben ser informadas sobre cómo se procesarán sus datos, por quién, y con qué propósito. La información debe ser clara y accesible.
📌Las organizaciones deben recopilar el mínimo de información de salud de individuos u otras fuentes que sea necesario para su contribución a la protección de la salud pública.
📌El riesgo de ciberseguridad de cualquier sistema o aplicación digital debe evaluarse teniendo en cuenta el contexto de amenaza global.
🤖 INNOLEY RECOMIENDA
Hace algunas semanas, publicamos un artículo sobre vacunas y patentes. Si el tema te interesó, entonces no te podés perder el artículo de Facundo Trotz en Abogados.com.ar que te dejamos en este link. Amigo de la casa, Facundo también publicó un artículo en colaboración con Innoley, que te dejamos en este link.
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